欧盟外商投资审查条例指南

  《欧盟外商直接投资审查条例》(“《条例》”)已经获得欧盟理事会正式通过。《条例》确立了关于外商对欧盟直接投资的审查框架,将于2020年10月10日起生效。
  
  《条例》将允许欧盟委员会(“欧委会”)审查(但无权否决)“影响欧盟利益”的特定投资,并向投资涉及的成员国出具无约束力的意见。《条例》同时澄清了成员国在适用本国的审查制度时在不与欧盟法律冲突的前提下可以考虑的问题范围,为该等制度设定了若干共同标准,并确立了成员国和欧委会之间执法合作和信息交换制度。
  
  由于《条例》明确了成员国可以合法阻止涉及关键基础设施、技术、原材料和敏感信息的外资收购,因此可能导致部分成员国引入新的外商投资审查制度或者扩大现有制度的范围,加之成员国之间的信息交换有望增多,一些目前不在审查范围内的交易,未来均可能基于公共利益和国家安全的理由而需接受审查。
  
  要点提示
  
  欧委会在基于公共利益和国家安全理由审查外商投资方面将发挥何种作用?《条例》允许欧盟各国政府在审查该等外商投资时可以考虑哪些因素?《条例》将对欧盟各国政府与欧委会之间的合作和信息交换产生哪些影响?《条例》将对欧盟各国政府对外商投资的干预程度产生哪些影响?
  
  《条例》
  
  《条例》允许欧委会对特定外商投资开展有限审查,同时澄清和协调了成员国目前所实施的国家外商投资审查制度(即允许成员国监督外商对具有战略重要性的公司/行业的投资以及在特定条件下否决该等投资的机制)的若干方面内容。
  
  《条例》所涵盖的“外商直接投资”范围广泛,包括非欧盟投资者进行的旨在与被投资方建立和保持长期和直接联系,从而方便其在欧盟成员国开展经济活动的投资,包括(但不限于)能够有效参与企业管理或控制的投资。
  
  但在实践中,对一项外商投资作出禁止或附加救济措施的决定仍应由一个或多个欧盟成员国的国家审查制度管辖。因此,决定哪些交易将受到影响的是该等国家审查制度的具体管辖标准(例如外商投资必须满足的控制标准或持股水平),而非《条例》定义的“外商直接投资”。成员国仍可自由确定其管辖标准,但其中必须纳入必要措施,以发现和预防规避审查制度的情况,例如投资主体为欧盟企业,但其被非欧盟投资者最终拥有或控制的情况。
  
  欧委会审查特定外商投资
  
  欧委会将有权审查其认为有可能“影响欧盟利益”的特定外商直接投资,但仅可基于公共安全或公共秩序理由审查。但是,欧委会没有权力直接否决相关交易或对其附加救济措施,而是可以向外商直接投资涉及的成员国出具意见(即使交易已经完成)。成员国需“最大程度地考虑”欧委会意见,如不遵守该等意见则需提供解释。在电信和能源行业的类似磋商耗时已久仍未确立,这凸显了布鲁塞尔与各成员国政府之间的立场存在较大差异。
  
  “影响欧盟利益”的项目或计划包括:
  
  涉及大额或重要份额的欧盟资金;或者 被欧盟立法涵盖并与关键基础设施、关键技术或关键原材料有关,而且对于安全或公共秩序较为重要。
  
  《条例》包含一份“影响欧盟利益”的项目的确定性清单(日后可由欧委会修订),其中包括卫星计划(哥白尼地球观测计划和GALILEO与EGNOS卫星导航系统);欧盟地平线2020计划项下的研发计划(尤其是“关键使能技术”,如微电子和纳米电子、光电、纳米技术、生物技术、新材料与先进制造系统)以及欧盟泛欧网络计划内的运输、能源和电信基础设施。
  
  《条例》并未规定并购当事方有义务在交割前向欧委会申报交易或者在欧委会出具审查结果之前暂停交易。但是,《条例》规定了欧委会出具意见的约束性截止期限,可能受到影响的交易的并购当事方在规划时间表时可以考虑该期限。同时,欧委会有权要求投资涉及的成员国提供欧委会认为出具意见所必要的任何信息,并且需在收到该等信息后的25个工作日内出具意见。
  
  成员国的审查框架
  
  《条例》并不要求成员国建立审查外商直接投资的机制(目前,仅十二个成员国进行某种形式的外商投资审查)。《条例》仅确认,成员国可以审查符合特定标准的外商直接投资。审查机制必须透明并明确规定审查理由及出具审查决定的时限。同时,审查程序不得歧视对待不同非欧盟国家的投资者,并应允许对决定进行司法审查。
  
  尽管《条例》赋予了成员国决定哪些因素可以触发审查程序的自由裁量权,其同时规定了一份不完整的清单,供各国考虑,其中包括对以下各项的影响:
  
  向欧委会通报正在依据其国内审查制度接受审查的任何外商投资,并在该等外商投资可能影响任何其他成员国的安全或公共秩序的情况下,同时向其他成员国进行通报。该通报需包括外国投资者及目标公司的所有权结构和业务活动的详情,以及投资的资金和时间安排。在相关方提出要求的情况下,外国投资者和目标公司应在合理时限内履行提供上述信息的对等义务;在合理时限答复其他成员国及/或欧委会提出的合理信息要求,该等要求与在其境内计划进行或已完成的外商投资相关,而无论该等投资是否正接受审查。同样,外国投资者和目标公司应履行提供特定信息的对等义务;以及
  
  向欧委会提供年度报告,详细介绍并汇总该成员国境内发生的外商直接投资情况、向其他成员国提供的信息及其审查制度(如有)的实施情况。
  
  在评估上述影响时,还可考虑如下因素:外国政府对投资者的控制(包括通过提供大量资金实现的控制)、以及外国投资者是否存在从事非法或犯罪活动或曾经参与影响成员国安全或公共秩序的活动的重大风险等。
  
  合作与信息共享
  
  《条例》还提出了信息共享和申报要求,据其规定成员国必须:
  
  向欧委会通报正在依据其国内审查制度接受审查的任何外商投资,并在该等外商投资可能影响任何其他成员国的安全或公共秩序的情况下,同时向其他成员国进行通报。该通报需包括外国投资者及目标公司的所有权结构和业务活动的详情,以及投资的资金和时间安排。在相关方提出要求的情况下,外国投资者和目标公司应在合理时限内履行提供上述信息的对等义务;在合理时限答复其他成员国及/或欧委会提出的合理信息要求,该等要求与在其境内计划进行或已完成的外商投资相关,而无论该等投资是否正接受审查。同样,外国投资者和目标公司应履行提供特定信息的对等义务;以及 向欧委会提供年度报告,详细介绍并汇总该成员国境内发生的外商直接投资情况、向其他成员国提供的信息及其审查制度(如有)的实施情况。
  
  此外,无论成员国是否建立审查机制,《条例》项下的审查框架均提供了一个反馈程序,通过该程序,成员国可对其认为引发公共秩序或安全问题的其他国家的外商投资提出意见。欧委会还有权对上述“影响欧盟利益”审查制度范围外的案件发表意见。在上述两种情况下,被投资的成员国都要“合理注意”这些意见/观点。
  
  与其他欧盟立法的相互关系
  
  《条例》不会影响欧委会在《欧盟并购条例》(EUMR)项下享有的“一站式”管辖权。如果一项外资并购应按照《欧盟并购条例》向欧委会申报,那么欧盟成员国如决定针对交易采取措施以保护其合法权益,必须将其决定通报欧委会并经其批准,除非寻求保护的权益涉及公共安全、媒体多元性或审慎原则。即使按照本《条例》作出的决定,也仍需遵守该原则。
  
  但是,目前很少有成员国在对《欧盟并购条例》管辖范围内的外资并购交易作出否决或采取救济措施之前寻求欧委会的批准,且欧委会多次针对未经批准即如此行事的成员国采取措施。《条例》指出,成员国可合法地考虑一项交易对关键基础设施、技术、原材料和敏感信息的影响,这可能导致该等请求数量的增加。对于《条例》的实施,尽管其立法提案初稿中的注释称欧委会将确保其和《欧盟并购条例》在适用方面采取一致的做法(即也需要事先寻求欧委会批准),但对欧委会在实践中将如何对待成员国对战略行业的国内龙头企业的保护措施,以及是否会采取较为温和的作法,仍需进一步观察。
  
  《条例》还将与认定能源、原材料和电子通讯领域的关键基础设施和资源,以及在某些情况下(例如天然气和输电系统)要求对外资所有权的影响进行评估的其他相关欧盟制度保持一致并互为补充。同时,《条例》不会影响现有的特定航空运输服务经营许可证持有者的外方持股限制,也不会影响对金融领域收购进行审慎审查的欧盟制度。
  
  评述
  
  在实践中,《条例》可能产生下列两大影响:
  
  首先,成员国之间有关外商投资的信息流动增加,这可能意味着欧盟成员国政府更容易发现潜在的公共利益和国家安全问题,因此可能更加频繁地提出对外商投资的质疑。另一随之而来的影响是,商业敏感信息被泄露的风险也可能增大。
  
  其次,当前已制定审查制度的成员国可能会扩大其审查范围,纳入《条例》规定的可合理考虑的各种因素(见上文)。过去,成员国经常避免审查外资对从事机器人和人工智能等业务的目标公司的收购,部分原因在于,其不确定否决该等交易或对该等交易附加条件是否会损害欧委会在《欧盟并购条例》或欧盟一般法律项下的专属管辖权。《条例》消除了上述不确定性,因而可能在2020年10月对成员国产生法律约束力之前就会开始引发前述影响。举例而言,德国政府已经表示,其计划扩大德国外商投资制度的适用范围,纳入《条例》规定的允许因素清单。久而久之,《条例》还可能促使目前尚未建立外商投资审查制度的成员国引入该项制度。
  
  上述影响将给特定类型的交易和特定投资者带来更大的风险。然而,《条例》并未统一各成员国的国家审查制度,因此,如果目标公司在多个欧盟国家开展业务,投资该等目标公司的外国投资者仍需应对具有各种不同法律特征且涉及不同文化和政治因素的各项制度,而该等特征和因素才是决定每项制度最终将如何适用于拟议交易的关键。
  

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